La atribución del uso de la vivienda a un cónyuge puede acordarse voluntariamente en el convenio regulador de separación o divorcio o ser ordenada por el Juez; ello plantea algunos problemas dignos de ser estudiados.
Normativa sobre la atribución del uso de la vivienda familiar en el CC
El art. 96 del Código Civil (CC) indica que:
En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.... Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o en su caso autorización judicial.
Criterios para la atribución del uso de la vivienda familiar
Pone de relieve la Sentencia nº 43/2017 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 23 de Enero de 2017 [j 1] la norma general: cuando existen hijos menores de edad el interés de éstos es el que determina la atribución del uso de la vivienda familiar, que corresponderá a ellos y al progenitor custodio (artículo 96.1 CC). Sólo existen dos factores que eliminan el rigor de la norma: (i) cuando la vivienda no tenga el carácter de familiar; (ii) cuando el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios. Así se recuerda en la STS 351/2020, 24 de Junio de 2020. [j 2]
La Sentencia nº 183/2017 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 14 de Marzo de 2017 [j 3] señala la diferencia cuando los hijos quedan en compañía de un solo de los cónyuges con lo que ocurre cundo se establece la custodia compartida, señalando:
a).- Quedan en compañía de un cónyuge:
El artículo 96 del CC establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden. En este caso, la Sentencia nº 117/2017 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 22 de Febrero de 2017 [j 4] reitera como doctrina jurisprudencial la siguiente: «la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art 96 cc».
Ahora bien, la Sentencia del Pleno nº 64/2018, de TS, Sala 1ª, de lo Civil, de 20 de noviembre de 2018 [j 5] ha precisado que este derecho de uso de la vivienda familiar deja de existir en los casos en que se introduce un tercero en la vivienda por tener una relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos. Esta decisión se argumenta en que la introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza familiar “por servir en su uso a una familia distinta y diferente”. Por ello, se afirma que
no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial
b).- Caso de custodia compartida:
En el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos, la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En este caso de custodia compartida cabe la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero del art. 96 CC para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero del mismo art.
En este sentido, la Sentencia nº 95/2018 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 20 de Febrero de 2018 [j 6] advierte que el art. 96 no contempla el caso de que se haya acordado la custodia compartida y dice: en ausencia de una previsión legal, esta sala ha declarado que no procede la aplicación del primer párrafo del art. 96 CC, dado que los hijos no quedan en compañía exclusiva de uno de los progenitores y ha venido entendiendo que debe aplicarse por analogía el párrafo segundo del art. 96 CC del que resulta que, en defecto de acuerdo de los cónyuges, «el Juez resolverá lo procedente». De acuerdo con la doctrina de esta sala, en casos de custodia compartida, es posible la atribución del uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos en su compañía. Y concluye: pero cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (resume la doctrina la sentencia 517/2017, de 13 de septiembre, con cita de otras anteriores).
c).- Hijos de dos relaciones:
Si hay hijos de uno de los progenitores que siguen en su compañía e hijos de una segunda relación, no cabe una aplicación automática del art. 96 del C. Civil, como dice la Sentencia nº 79/2018 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 14 de Febrero de 2018 [j 7] la cual recuerda la doctrina de la Sala en el sentido que sólo en caso de pluralidad de hijos y custodia dividida se concede normativamente al juez la decisión de atribuir el uso de la vivienda familiar a uno y otro progenitor en la que ha existido una convivencia estable».