La sentencia de la Sala 1ª del TS número 205/2018 de 11 de abril, resolvió, como todos sabemos, un recurso de casación sobre nulidad de cláusula suelo por falta de transparencia y los efectos derivados de una novación modificativa del préstamo con garantía hipotecaria, entre el prestatario y la entidad bancaria, con posterioridad a la sentencia de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 (Roj: STS 1916/2013) y contó con el voto particular del Magistrado D. Javier Orduña1.
Para sorpresa de muchos, la sentencia de 11 de abril de 2018 se apartó del criterio que había mantenido el TS en la sentencia de 16 de octubre de 2017 (Roj: STS 3721/2017)2.
En la sentencia de 16 de octubre de 2017 el TS afirmó que no podía convalidarse un acuerdo extrajudicial respecto de una cláusula suelo porque: "Se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva (art. 6.1 de la Directiva 93/13). No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea" (FD 6º, ap 3). Además, es reiterada la jurisprudencia del TJUE que declara que esta nulidad es apreciable de oficio por los tribunales, por lo que no es imprescindible que sea invocada por el consumidor" (FD 6º, ap 4).
Después de la sentencia del TS de 11 de abril de 2018 se plantearon varias cuestiones prejudiciales, que han dado lugar a sendos pronunciamos del TJUE, la sentencia de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18 y el reciente Auto de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/193.
Curiosamente el reciente Auto del TJUE se dicta justamente un año después de la famosa sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18 , que resolvió la cuestión prejudicial del IRPH y que, al igual, que la sentencia sobre los acuerdos novatorios, el TS no ha resuelto definitivamente la cuestión a través de sus sentencias número 595 , 596, 597 y 598 de 12 de noviembre de 2020, al haberse promovido dos nuevas cuestiones prejudiciales ante el TJUE, por los Juzgados de 1ª Instancia 38 de Barcelona y 2 de Ibiza, planteando nuevas preguntas al TJUE sobre el control de transparencia en referencia al índice IRPH.
El Auto del TJUE de 3 de marzo de 2021, resuelve la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Zaragoza. Recordemos que la sentencia del TS de 11 de abril de 2018 , resolvió el recurso de casación interpuesto por una entidad bancaria, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que confirmó la del Juzgado de 1ª Instancia, en la que se declaraba la nulidad de una cláusula suelo, resolviendo sobre la "imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga una renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle"4.
El TS en su sentencia de 5 de noviembre de 2020 (Roj: STS 3549/2020) y en otras posteriores, resuelve los recursos de casación que tenía pendientes sobre los acuerdos novatorios de una cláusula suelo, interpretando la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 , en el sentido de que la sentencia de 11 de abril de 2018 sobres los acuerdos novatorios/transacción se ajusta plenamente a la doctrina comunitaria, al cumplir con los criterios de exigencia de transparencia fijados por el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 , si bien declara nula la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones.
La doctrina fijada por el TS a través de la sentencia de 5 de noviembre de 2020 y todas las posteriores sobre la misma materia, sobre los acuerdos novatorios, en mi modesta opinión, contraviene la doctrina del TJUE en materia de transparencia y, en especial, la fijada por el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 .
Sobre el principio de transparencia se hace preciso recordar que la Directiva 93/13/CEE es una Directiva de principios y que el TJUE desde que dictó la primera sentencia de 27 de enero de 2000 en el caso Océano hasta la actualidad, ha ido desarrollando estos nuevos principios y ha elaborado en estos 21 años un control específico de las cláusulas predispuestas, que no se contenía inicialmente cuando se promulgó la Directiva 93/13/CEE , desarrollando una concepción funcional y operativa de las cláusulas incorporadas en la contratación predispuesta y que la Directiva 93/13 sanciona con la abusividad y su correspondiente nulidad, cuando se incumple su reglamentación5.
Para entender adecuadamente la construcción jurídica de ese control específico que ha elaborado el TJUE, se hace preciso acudir (DOUE 27/9/2019) a la Comunicación de la Comisión de las Directrices sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores (2019/C 323/04) (en adelante "la Comunicación"), que elabora un detallado análisis de todas las sentencias y autos dictados por el TJUE en la cuestiones prejudiciales que se le han ido planteando.
Una parte de nuestros Tribunales y de la doctrina sigue analizando la reglamentación de la contratación predispuestas sobre las bases que sentó la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, respecto de los controles de incorporación, transparencia y contenido, pero esos controles y principios estancos, en mi opinión, han quedado desnaturalizados porque el TJUE ha desarrollado unos novedosos principios generales en base a la Directiva 93/13/CEE .
Probablemente ello sea debido a que nos hemos centrado en un análisis casuístico de los temas que se han ido resolviendo, algunos de ellos con una interpretación restrictiva y no extensiva como viene exigiendo el TJUE (STJUE 20 septiembre 2018, asunto C-448/17, ap. 61 y 3 marzo 2020, asuntos C-125/18, ap. 50), sin analizar metodológicamente, como exige la Ciencia Jurídica, esa evolución jurisprudencial de los principios contenidos en la Directiva 93/13 y desarrollado por el TJUE durante estos últimos 21 años, principios y nuevas categorías jurídicas de ámbito supranacional, que deben ser interpretadas, como ya apuntó acertadamente la propia Sala 1ª del TS en su sentencia de 18 de junio de 2012 (Roj: STS 5966/2012), a través de sus respectivos ámbitos delimitadores de control; por cierto la primera sentencia en la Unión Europea en la que se analiza el principio de transparencia en la contratación predispuesta (recordemos que la primera sentencia del TJUE que introduce ese control de transparencia es la de 21 de marzo de 2013, en el asunto C-92/11).
La Directiva 93/13 no preveía expresamente el control de transparencia de una forma autónoma, habiendo desarrollado el TJUE a través del principio del deber de información, para que la cláusula sea clara y comprensible (arts. 4,2 y 5 de la Directiva 93/13 ), ese nuevo principio de transparencia, adquiriendo carta de categoría jurídica a través de la propia doctrina jurisprudencial del TJUE, mediante un proceso evolutivo y vertebrador de esos principios durante los últimos años, tanto del fundamento de buena fe, como del desequilibrio o cláusula desproporcionada (art. 3 Directiva 93/13 ), que ya conocíamos y desarrollando, no obstante, en toda su extensión el principio de transparencia, que lo ha incluido dentro del principio de buena fe, que desemboca su incumplimiento en la sanción de abusividad.
Y es un proceso evolutivo porque el propio TJUE señaló que la Directiva 93/13 era de principios y los ha desarrollado de forma autónoma, ligado al principio de buena fe, como un control autónomo, cuya sanción conduce a la abusividad de la cláusula, bien por incumplir el predisponente el principio de transparencia (arts. 4,2 y 5 de la Directiva 93/13 ), bien por incumplir el justo equilibrio de las prestaciones (art. 3 de la Directiva 93/13 ).
Ambos comportamientos (falta de transparencia o justo equilibrio de las prestaciones) son vulneradores del principio de buena fe, que, en última instancia, justifica la calificación de la cláusula predispuesta como abusiva.
Lo que fundamenta el control de abusividad es el quebranto del principio de buena fe, bien porque la cláusula no es clara y comprensible o porque provoca un desequilibrio entre las dos partes, pudiendo llevar cualquiera de ellos a la abusividad.
En definitiva, el TJUE ha configurado un nuevo paradigma del control de abusividad de una cláusula predispuesta, como resultado de calificar antijurídicamente la conducta del predisponente, bien por falta de información, exigido por el control de transparencia (que la cláusula sea clara y comprensible arts. 4,2 y 5 Directiva 93/13 ), bien por haber quebrantado un deber de guardar el equilibrio en la cláusula desproporcionada (art. 3 Directiva 93/13 ), siendo la abusividad la sanción de la conducta del predisponente.