La custodia compartida es uno de los asuntos a resolver en los supuestos de ruptura de la convivencia familia que han crecido notablemente en los últimos tiempos. Es importante resolver la guarda y custodia de los hijos comunes que se refiere a un sistema de alternancia o reparto de tiempos y estancias de los hijos con cada uno de sus progenitores.
Como se ha indicado en el tema Guarda y custodia de los hijos en los casos de crisis matrimonial , el régimen de guarda y custodia compartida se define como la situación legal mediante la cual, en caso de crisis matrimonial, ambos progenitores ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos.
En este tema se expondrán los supuestos en que procede la guarda y custodia compartida y los criterios fijados jurisprudencialmente para la atribución de este régimen de guarda.
Hay que señalar que los artículos del Código Civil (CC) que se citan en este tema, de acuerdo con el art. 13 del Código Civil , tienen aplicación general y directa en toda España.
Notas generales de la custodia compartida
Tras la reforma producida por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, el artículo 92 del Código Civil contempla una nueva regulación de la guarda y custodia compartida con el objeto de tratar de dar respuesta y cobertura legal a los cambios sociales en que la dinámica de algunas familiares es distinta por factores tales como el acceso de la mujer al mercado laboral o los cambios en determinadas pautas de actuación; factores que han provocado que cada vez más los padres tengan una intervención mayor en el cuidado y atención diaria de sus hijos y se produzca en muchos casos una equitativa coparticipación en el cuidado, asistencia y educación de los menores.
Esta realidad social ha conllevado que, actualmente, el régimen de guarda y custodia compartida se considere como el régimen habitual o la regla general, declarando el TS que este régimen debe ser el normal y deseable y que la redacción del artículo 92 CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea (STS de 17 de julio de 2015 [j 1]).
Y ello es así por cuanto que la custodia compartida presenta importantes ventajas o beneficios y, en este sentido, la STSJ Cataluña de 31 de julio de 2008 [j 2] menciona las indudables ventajas que representa para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial, manifestando que la custodia compartida
evita la aparición de los “conflictos de lealtades” de los menores para con sus padres, favorece la comunicación de éstos entre sí, aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos y coadyuva, por un lado, a visualizar la ruptura matrimonial como un conflicto en el que no existen vencedores y vencidos ni culpables e inocentes, y por otro, a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la relación paterno filial como algo consustancial y natural, y no como algo eventual o accidental, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de la igualdad de sexos.
Por otra parte, la mentada resolución se refiere a la enumeración de efectos positivos contenida en la sentencia de la AP Barcelona de 20 de febrero de 2007 [j 3] conforme a la cual la custodia compartida:
• se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática.
• se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, como son el miedo al abandono o el sentimiento de lealtad o de culpa, negación o suplantación; etc.
• se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos.
• se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos.
• no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores.
• hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor.
• los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor. Sobre las ventajas que presenta la custodia compartida, se pronuncia también la STSJ Aragón de 15 diciembre de 2011 [j 4] al subrayar que
La custodia compartida se fundamenta en la conjugación de dos principios básicos: por un parte, el derecho de los hijos a mantener una relación equilibrada y continuada con ambos padres y, por otra, el derecho-deber de los padres de crianza y educación de los hijos en ejercicio de la autoridad familiar.Las ventajas de la custodia compartida son evidentes. Con ella, los hijos mantienen lazos de afectividad y una relación continuada con ambos padres, permite una mejor aceptación de la nueva situación familiar por parte de los hijos, ambos padres se implican de manera efectiva en todos los aspectos de la educación y desarrollo de los hijos y se reduce la litigiosidad entre los padres dado que el otorgamiento de la custodia a uno solo de ellos en muchas ocasiones acrecienta los conflictos, debido a la desigualdad que se genera en el ámbito de las relaciones con los hijos.
Criterios de atribución de la custodia compartida
Como se indica en el tema Guarda y custodia de los hijos en los casos de crisis matrimonial. , la atribución de la guarda y custodia de los hijos se debe determinar en atención al beneficio o interés de los hijos.
Ahora bien, para determinar los criterios a tener en cuenta para detectar cuándo el interés del menor puede aconsejar o, incluso, exigir que se adopte el sistema de custodia compartida frente al monoparental, siguiendo al TS no existe en nuestro ordenamiento un listado legal, pero cabe tomar en consideración, a título meramente ejemplificativo, algunos de los criterios que el Alto Tribunal se ha permitido extraer del derecho comparado y que aparecen recogidos, entre otras muchas, en la STS de 29 de abril de 2013 [j 5]. Dicha resolución ha sentado como doctrina jurisprudencial que la interpretación del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como:
• la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales.
• los deseos manifestados por los menores competentes.
• el número de hijos.
• el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales.
• el resultado de los informes exigidos legalmente.
• en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.
En todo caso, advierte la STSJ Cataluña de 16 de junio de 2011 [j 6] que no es necesario que el tribunal deba examinar todos estos criterios como si se tratase de un listado de supuestos taxativos y de forzosa y legal observancia, sino que atendido uno o varios de ellos y de forma casuística se deberá proceder a examinar la bondad o no de la guarda y custodia compartida en función de todas las circunstancias concurrentes.
La Sentencia nº 658/2015 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 17 de Noviembre de 2015 [j 7] recuerda su doctrina de la Sentencia nº 257/2013 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 29 de Abril de 2013 [j 8] según la cual los criterios para determinar la custodia compartida se debe fundar en el interés de los menores, además de tener en cuenta la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Doctrina que ratifica la Sentencia 172/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 17 de marzo 2016 [j 9].
Recuerda la Sentencia nº 194/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 29 de Marzo de 2016 [j 10] la doctrina jurisprudencial sobre la guarda y custodia compartida, señalando que el concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia destacando los siguiente aspectos:
"Se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten" y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".
Ahora bien, que la custodia compartida sea hoy en día la solución ideal, no quiere decir que sea siempre conveniente. Por ejemplo:
La Sentencia nº 51/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 11 de Febrero de 2016 [j 11] indica que debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.
La Sentencia nº 559/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 21 de Septiembre de 2016 [j 12] señala que para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo, de forma que si no existe un mínimo de capacidad de diálogo hace desaconsejable la adopción de un sistema de custodia compartida, dado que en este sistema de custodia es preciso mantener conversaciones respetuosas y fluidas, en beneficio del menor.
Supuestos de atribución de la custodia compartida
El artículo 92 CC establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida. En concreto, y de acuerdo con lo que dispone los apartados 5, 6, 7 y 8 del mentado precepto, será procedente la atribución de la guarda y custodia compartida en los siguientes supuestos:
1.- Acuerdo de ambos progenitores
El artículo 92.5 CC establece, con carácter general, que se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, debiendo el Juez adoptar las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
Ahora bien, esta guarda y custodia compartida tampoco es automática puesto que el juez debe actuar conforme indica el artículo 92.6 CC . Es decir que, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
2.- Ausencia de acuerdo de los progenitores
2.1.- En caso de ausencia de acuerdo, el primer requisito para llegar a la custodia compartida es la petición de uno de los cónyuges. Como destaca la Sentencia nº 400/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 15 de Junio de 2016 [j 13] no se puede conceder la custodia compartida sin que, al menos, uno de los progenitores lo haya solicitado, añadiendo:
Este sistema está también recogido en el Art. 80 del Código del Derecho foral de Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo). Ciertamente existen otras soluciones legales, como la contemplada en el Art. 5.1 y 2 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat valenciana, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, pero no es precisamente lo que determina el Código Civil.»
2.2.- El segundo requisito es que lo apruebe el Juez.
Excepcionalmente, establece el artículo 92.8 CC que, aun cuando no se den los supuestos del artículo 92.5 CC , el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.
Esta excepcionalidad a que se refiere el artículo 92.8 CC , como declara la STS de 25 de abril de 2014 [j 14]viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, y no a que existan circunstancias específicas para acordarla. E insiste en ello la Sentencia nº 579/2011 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 1 de Diciembre de 2016 [j 15] cuando dice literalmente:
la excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el artículo 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el artículo 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla.
Por otra parte, cabe recordar que la citada STS de 29 de abril de 2013 destaca que es cierto que la STC 185/2012, de 17 de octubre [j 16] ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 CC , de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida (en relación a la guarda y custodia compartida), considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño.