El precario es una situación especial: en sentido amplio, es comprensivo de toda situación de posesión concedida o tolerada, posesión sin título o con título ineficaz del poseedor; el precarista no paga canon ni merced a su legítimo dueño.
Concepto
Ha sido la Jurisprudencia la que ha elaborado fundamentalmente la doctrina del precario, sea con base al art. 444 del Código Civil (CC) (poseedor sin título) o con base al art. 1750, CC (especie de comodato).
La Resolución de la DGRN de 15 de julio de 2011 [j 1] ya menciona que hay situaciones (como la concesión del derecho de uso sobre el inmueble, a título gratuito, para ser utilizado por el que lo adquiere sin pactar el plazo de duración ni el uso concreto y determinado a que haya de destinarse el bien cedido) en que estamos ante una modalidad de comodato (denominado por la doctrina y algunas sentencias del Tribunal Supremo comodato-precario según el art. 1750, CC) o se trata de una figura incardinable en el concepto de precario en sentido amplio, comprensivo de toda situación de posesión concedida o tolerada, posesión sin título o con título ineficaz.
La Sentencia nº 134/2017 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 28 de Febrero de 2017 [j 2] recuerda que esta sala ha definido el precario como «una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho.» Por tanto, si la cuestión que se ventila no es meramente posesoria sino que afecta a la titularidad dominical, queda descartada la situación de precario.
Clases
En realidad como ya expresó ROCA SASTRE, los casos que la Jurisprudencia y doctrina han considerado como "precario" se refieren a posesión concedida, posesión tolerada y posesión sin título.
Posesión concedida: sería el caso en que se formaliza, en una escritura o documento privado, un precario; en efecto, aunque se define el precario, muchas veces, como el uso sin título y por ello parezca un contrasentido hablar de ?formalizar? lo que parece implicar conceder un título, en realidad puede ser oportuno que una situación real de precario conste en escritura pública; en este caso la doctrina entiende que estamos ante una variedad del comodato recogido en el art. 1750 CC en el que, por no estar fijado el plazo de duración, quedaría en manos del comodante la terminación del uso cedido (véase, en este sentido, la SAP Madrid de 14 de abril de 2010). [j 3]Esta concesión es graciosa, pero es concesión, lo que en cierta manera legitima al poseedor favorecido en su posesión (no es usurpador ni poseedor de mala fe), aunque sea posesión precaria.
Posesión tolerada: nos encontraremos normalmente ante una situación de hecho y el dueño tiene dos alternativas: rechazar tal posesión, recuperándole de inmediato, o tolerarla, queriendo que conste que estamos ante una posesión sin título y sin el cobro de merced alguna; para estos casos también es oportuna una escritura que nos sitúe en la realidad, para evitar problemas de futuro: en ella el precarista reconoce su situación y el dueño la tolera y en su caso la regula.
Posesión sin titulo: engloba los supuestos de poseedores completamente carentes de título y los de quienes tuvieron título para poseer, pero éste hubiere perdido su eficacia con posterioridad (SAP Huelva 9 de febrero de 2005); [j 4] en estos casos, el dueño puede exigir al precarista que le reconozca sin más esta situación, y el camino sería un Acta otorgada por dicho poseedor, sin concurrencia del dueño ya que concurra el dueño no añade nada a la situación.
Regulación
Si se trata de un contrato de comodato (precario en sentido amplio) como dice la Sentencia nº 178/2011 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 18 de Marzo de 2011, [j 5] los conflictos que puedan surgir en torno al uso, deberán resolverse conforme a las normas reguladoras de ese negocio jurídico. Sin embargo, y para el caso de que no resulte acreditado, se debe concluir que la situación jurídica analizada es característica de la figura de un precario.
Pero si estamos ante el simple precario, no hay negocio jurídico; se trata de una simple detentación posesoria que puede hacerse cesar por el dueño en cualquier momento.
Precario de inmuebles
Tratándose de inmuebles, ninguna de esta situaciones es inscribible en el Registro de la Propiedad:
Si se tratara del denominado comodato-precario, tendría vedada su inscripción, por ser un derecho personal no asegurado especialmente (art. 98 de la Ley Hipotecaria) (LH).
Si se tratara del mero o simple hecho de poseer por obra y gracia de una concesión del propietario, no cabe la inscripción, porque según el art. 5 LH no son inscribibles los títulos relativos al mero o simple hecho de poseer.
Prueba del pago de canon o merced
La situación de precario no cesa por el hecho de que sea consentida durante cierto tiempo por el propietario; según indica la Sentencia nº 581/2017 de TS, Sala 1ª, de lo CivilL, 26 de octubre de 2017, [j 6] la carga sobre alegación y justificación del título posesorio corresponde al poseedor no propietario; así, por ejemplo, si se discute si estamos ante un precario o un arrendamiento, el arrendatario debe justificar el pago de la renta estipulada, pues, sin renta, no existe arrendamiento y la posesión queda injustificada.
Temas de interés
Son puntos a considerar los siguientes:
Que un poseedor con título puede continuar poseyendo como precarista. Ej. acabado el arrendamiento, sin derecho a prórroga alguna, el arrendatario aún continua; el propietario ha vendido la casa y otorgada escritura (tradición instrumental) continúa ocupando la casa.
Que deben rechazase los casos de fraude, como los precarios que encubran arrendamientos que se desea no duren los plazos mínimos legales.
En todo caso, para que haya precario, es fundamental que no haya el pago de canon o merced,lo que es distinto del caso de que el precarista pague determinados gastos en compensación a la utilización (ej. hijo que vive en un Piso de sus padres y paga la contribución y los consumos). En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2012 [j 7] decide:
No constituyen merced que desvirtúe el precario ciertos pagos o gastos que haga el ocupante de la finca si no fueron aceptados por el dueño en concepto de contraprestación y mucho menos si no son periódicos y equiparables al pago comúnmente usual del alquiler.
Señala la Sentencia nº 232/2015 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 29 de Abril de 2015 [j 8] en un caso en que se cedió a precario un local y después se reclamó su posesión, que no procede cobrar una indemnización por mantener una conducta en contra de la voluntad del propietario, ni por haber pagado los gastos de mantenimiento del local, ni por un hipotético incremento del valor del mismo derivado de dicha ocupación. Más aún, según dice la Sentencia nº 123/2018 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 7 de Marzo de 2018, [j 9] el derecho a la retención de la cosa únicamente puede reconocerse en el poseedor con título, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista que carece de título, y goza sólo de la mera tenencia o posesión natural de la cosa y por tal motivo no puede retener ésta en su poder por los gastos que en la misma hubiere realizado, ni impedir el desahucio.
El problema actual más importante se plantea en los casos en que los padres ceden el uso de una vivienda a su hijo/a y consorte y los jóvenes esposos establecen allí su domicilio familiar, documentándose o no tal gratuita cesión; el problema se plantea en dos sentidos: No hay crisis matrimonial pero los padres reclaman que el hijo/a y consorte y descendientes de éstos, en su caso, dejen libre la vivienda, y El caso más conflictivo es la separación del matrimonio precarista y la atribución convencional o judicial de la vivienda a quien no es hijo del propietario; éste, ante tal situación, reclama recuperar la posesión de la vivienda: Hay Sentencias de las Audiencias Provinciales que hablan de situación de precario, aplicando lo dispuesto en el art. 1750, CC,mientras otras entienden que la cesión de la vivienda para constituir en ella el domicilio conyugal constituye un uso específico de carácter temporal, que impide la recuperación, salvo urgente necesidad, mientras ese uso se mantenga.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de abril de 1.998 [j 10] entendió correcto un Auto del Tribunal inferior por el que en una separación se libró mandamiento al Registro de la Propiedad para la anotación cautelar del derecho de uso sobre una vivienda que era propiedad del padre de uno de los cónyuges, ostentando éstos la condición de simples precaristas; en cambio, la Sentencia del T.S. de 31 de diciembre de 1994 [j 11] entendió que no cabe que los que ocupan una vivienda en precario puedan obtener una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia; en definitiva, si se admitiera el atribuir a un cónyuge, el uso de la vivienda propiedad de otros familiares traería como consecuencia que desaparecieran muchas benéficas ayudas para proporcionar techo a seres queridos ante el temor de que una crisis familiar privara en parte el poder de disposición del dueño de la vivienda que ha cedido su uso a los cónyuges.
Y así tenemos ahora la importante Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2.008. [j 12] Se trata de la cesión de una vivienda por sus propietarios a un hijo y su esposa, para que constituya el hogar familiar; los cónyuges se separan y la Audiencia Provincial de Alicante atribuye el uso de la vivienda a la mujer; los titulares de la vivienda recurren al Tribunal Supremo y éste afirma tajantemente que aunque se tratara de comodato, que se caracteriza por la cesión gratuita de una cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto... como ese uso era para constituir el hogar familiar, al haber una separación desaparece el derecho de la nuera a usarla, pasando a precario. En definitiva, fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial.