La guarda y custodia de los hijos menores constituye uno de los deberes y facultades de los padres en la esfera personal que lleva implícito el instituto de la patria potestad, y consiste en la gestión inmediata y directa por los progenitores de los deberes que impone el artículo 154 del Código Civil (redactado de nuevo por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria), entre los que se encuentran velar por los hijos y tenerlos en su compañía.
Ahora bien, en situaciones de crisis matrimonial uno de los progenitores será privado de este deber y facultad de tener los hijos en su compañía y, por ello, de la guarda y custodia directa.
En este tema se expondrán los criterios de atribución de la guarda y custodia de los hijos en los casos de crisis matrimonial, así como las distintas modalidades de atribución.
Criterios de atribución de la guarda y custodia
El artículo 92 del Código Civil (de aplicación en todo el Estado) regula las medidas judiciales a adoptar en cuanto a la guarda y custodia como efecto común a la nulidad, separación y divorcio, lo siguiente:
• La separación, nulidad y divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos (artículo 92.1CC).
• Para adoptar las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos, el juez velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos (artículo 92.2 CC).
• En la Sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello (artículo 92.3CC).
• Podrá también acordarse cuando así convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges o que el cuidado de ellos sea compartido, procurando no separar a los hermanos (artículo 92.4CC).
• El Juez, de oficio, o a petición de los interesados, podrá recabar el dictamen de especialistas (artículo 92.8CC).
Dicho precepto suprime definitivamente el criterio de la culpabilidad como determinante para la atribución de la guarda y custodia, dando paso al beneficio e interés de los hijos, como norma que debe guiar la decisión judicial en este punto.
Además, dicho precepto suprime la atribución de la guarda y custodia de los hijos de hasta una determinada edad a favor de la madre, en caso de que nada se hubiera dispuesto en sentencia sobre tal extremo, ya que tal criterio de atribución encerraba una preferencia o trato inadecuado por razón de sexo, y en ese sentido, se erradicó de nuestra legislación para ser sustituido por el criterio del beneficio del menor.
Así pues, el legislador, para atribuir la guarda y custodia de los hijos, lo hace en interés de los hijos o en beneficio de ellos, lo que supone que el interés de los hijos menores debe primar por encima de todo, consagrándose como principio universal el favor filial, el interés material y moral de los hijos que constituye una norma ius cogens o imperativa, no sujeta a los principios de disposición y de justicia rogada y, por tanto, de obligatoria observancia, pudiendo, por ello, incluso ser aplicada de oficio por los jueces y tribunales.
Este principio implica que la decisión del juez sobre la guarda de los hijos debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos. Como advierte la STS de 25 de septiembre de 2015 [j 1], el interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver, no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.
Por otra parte, como señala la Sentencia nº 251/2015 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 8 de Mayo de 2015 [j 2] a pesar de las características especiales del procedimiento de familia, el recurso de casación en la determinación de la guarda y custodia no se puede convertir en una tercera instancia. No puede modificarse el criterio del juez de instancia por una simple cuestión de criterio de las partes.
Modalidades de atribución de la guarda y custodia
Custodia compartida
El régimen de guarda y custodia compartida se define como la situación legal mediante la cual, en caso de crisis matrimonial, ambos progenitores ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. No se trata, sin embargo, de una simple distribución igualitaria de días de estancia del hijo con los progenitores, sino que también conlleva una implicación de ambos progenitores en la educación y desarrollo del hijo, una participación de ambos en la toma de decisiones y un trato general con el hijo para que exista un marco de estabilidad familiar.
Dicho régimen, como indica la STS de 17 de julio de 2015 [j 3] debe ser el normal y deseable sin que la redacción del art. 92 CC permita concluir que se trata de una medida excepcional sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.
Por lo que respecta a los criterios para determinar la atribución de la guarda y custodia compartida, nos remitimos al tema específico de esta misma obra Custodia compartida
Custodia exclusiva o monoparental
Conforme dispone el artículo 92.4CC. los padres podrán acordar en convenio regulador, o el juez podrá decidir en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.
En caso de que la guarda y custodia sea atribuida a uno solo de los progenitores, corresponderá al cónyuge privado de la misma el derecho de visitas que regula el artículo 94 CC. en los siguientes términos:
1.- El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía.
Este régimen de visitas consagra un derecho-deber que tiene por finalidad el fomentar las relaciones humanas paterno-filiales y mantener latente la corriente afectiva que debe presidir dicha relación, procurando que los hijos, a pesar de la separación, no se vean afectados por las desavenencias de sus padres. En la propia Exposición de motivos de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria , por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, ya se fomenta una relación fluida de los hijos con ambos progenitores, al objeto de que sufran lo menos posible los efectos perjudiciales que se derivan de la ruptura de la pareja, llegando expresamente a señalar que
cualquier medida que imponga trabas o dificultades a la relación de un progenitor con sus descendientes debe encontrarse amparada en serios motivos y ha de tener por justificación su protección ante un mal cierto, o la mejor realización de su beneficio e interés.
Una de las cuestiones que ha planteado problemas en la práctica es el relativo al régimen de traslado y retorno del menor al domicilio de cada uno de los progenitores, discutiéndose al respecto cuál de los progenitores debe asumir las cargas tanto económicas como personales derivadas de los desplazamientos necesarios para el ejercicio del régimen de visitas sobre el hijo menor. En este punto, sostiene la STS de 26 de mayo de 2014 [j 4] que habrá de estarse al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor, y en su defecto:
a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.
b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.
Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables.
2.- Corresponde al Juez determinar el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.
Sobre este particular, la STS de 26 noviembre 2015 [j 5] fija como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes.
3.- Igualmente el juez podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al art. 160 CC, teniendo siempre presente el interés del menor.
En este punto, la Sentencia nº 578/2017 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 25 de Octubre de 2017 [j 6] en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo el interés del menor consideró posible que se deniegue su exploración, si bien de forma motivada; y la Sentencia nº 18/2018 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 15 de Enero de 2018 [j 7] señala, sin embargo, que si bien se trata de evitar que la audiencia directa del menor no le produzca un perjuicio peor que el que se pretende conjurar, será preciso que el tribunal lo motive, o que, en su caso, en atención a ese interés, considere más adecuado que la exploración se lleve a cabo a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio.
Custodia encomendada a terceras personas
El artículo 103 del Código Civil, regla 1ª, párrafo segundo permite que, excepcionalmente, los hijos puedan ser encomendados a personas distintas de los progenitores (abuelos, parientes u otras personas que lo consientan y, de no haberlos, a una institución idónea), asumiendo funciones tutelares bajo la supervisión judicial.
Como advierte la sentencia de la AP Granada de 16 de mayo de 2014 [j 8] esta atribución de la custodia a personas distintas de los padres puede apreciarse como no infrecuente en la práctica judicial, habiéndose entendido que no son antecedentes necesarios para ello la privación de la patria potestad, la declaración de desamparo o la constitución de la tutela a favor de los abuelos; pero dicha atribución ha de obedecer, necesariamente, a la satisfacción del interés superior del menor y ha de ser contemplada como una situación excepcional a adoptar ante la imposibilidad de los padres de ejercer de forma adecuada la guarda de sus hijos (como puede ocurrir, a título ejemplificativo, en supuestos de maltrato o descuido por parte de los padres).
Además, es de reseñar que, a pesar de que esta medida no esté contemplada entre las que pueden adoptarse en el artículo 92 del Código Civil con carácter definitivo en los procesos matrimoniales, la STS de 20 de noviembre de 2013 [j 9] ha declarado que no plantea ningún problema que, con relación a la patria potestad, y en la interpretación del artículo 92 del Código Civil, se pueda instaurar este régimen intermedio y extraordinario que permita atender a la protección del interés del menor.