a).- Cónyuge no separado
1).- Concurre con descendientes:
En derecho común, concurriendo con descendientes el cónyuge viudo tiene derecho, como legitimario, al usufructo del tercio de mejora: art. 834 CC:
*Redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio:
El cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora.
*Redacción dada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria - entrada en vigor el 23 de julio de 2015 - (se sustituye la palabra judicialmente por legalmente):
El cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste legalmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora.»
Está claro, aparte de la modificación terminológica (antes se decía judicialmente y ahora legalmente); como detalla la Sentencia nº 153/2015 de AP Alicante, Sección 6ª, 16 de Julio de 2015, [j 1] tras la ley 15/2005, el art. 834 CC contempla expresamente la pérdida de los derechos legitimarios por el cónyuge separado de hecho, tanto si la separación fue por mutuo acuerdo como si fue impuesta unilateralmente por uno de los cónyuges (incluso aunque el cónyuge premuerto fuera el que impuso la separación). La introducción de este nuevo supuesto es congruente con el sistema de separación que propone la Ley, en el que se prescinde casi totalmente de criterios de culpabilidad en la resolución de las crisis matrimoniales; por tanto, rota la relación conyugal entre los esposos y existiendo entre ellos un distanciamiento afectivo y sentimental puesto de relieve por el cese de la convivencia, lo justo es eliminar la legítima conyugal, sin buscas culpables o inocentes. Por lo demás, la nueva redacción del artículo introducida por la Ley no exige que la separación quede acreditada por ningún medio concreto, por lo que podrá ser demostrada acudiendo a cualquier medio de prueba.
2).- Concurre con ascendientes:
Según el art. 837 CC:
No existiendo descendientes, pero sí ascendientes, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de la mitad de la herencia.
3).- No hay ascendientes ni descendientes:
3.1-Sucesión testada:
Dice el art. 838 CC:
No existiendo descendientes ni ascendientes el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de los dos tercios de la herencia.
3.2.- Sucesión intestada:
Según el art. 944 CC, en el caso de sucesión intestada:
En defecto de ascendientes y descendientes, y antes que los colaterales, sucederá en todos los bienes del difunto el cónyuge sobreviviente.
Pero según el art. 945 CC:
Redacción hasta el 22 de julio de 2015:
No tendrá lugar el llamamiento a que se refiere el artículo anterior si el cónyuge estuviere separado judicialmente o de hecho.
Redacción del art. 945 CC dada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria:
No tendrá lugar el llamamiento a que se refiere el artículo anterior si el cónyuge estuviere separado legalmente o de hecho.
b).- Si ha habido separación conyugal
La situación resulta de lo antes dicho.
1.- Concurre con descendientes o ascendientes:
No tiene derechos legitimarios; según los citados artículos art. 834 CC y art. 835 CC, en su redacción actual, no tiene derechos legitimarios el cónyuge separado legalmente o de hecho.
2.- No hay descendientes ni ascendientes
No tiene derechos legitimarios el cónyuge separado legalmente o de hecho y tampoco sucede abintestato, como expresa el citado art. 945 del CC.
RESUMEN. Debemos entender que tras la indicada reforma, la situación es la siguiente:
*Nulidad. No hay matrimonio ni nunca lo hubo; ni siquiera cabe aplicar la normativa del matrimonio putativo (art. 79 CC), porque éste evita los efectos retroactivos de la nulidad al cónyuge de buena fe y en el caso de la legítima, no es un efecto anterior (al que no alcanzaría la retroactividad), sino un efecto posterior. Por eso, sólo se tendrá derecho a legítima si el otro cónyuge fallece antes de haber recaído la sentencia firme de nulidad.
*Divorcio. Ningún derecho, ni de legítima, tiene una persona que no es cónyuge, sino ex-cónyuge; lo fue, pero ya no lo es al tiempo de la muerte de su respectivo ex-cónyuge.
*Separación.El cónyuge viudo separado aunque sea de hecho no tiene derecho a legítima ni a suceder abintestato.
c).- Supuesto de reconciliación
Según el art. 835 CC:
*Redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio:
Si entre los cónyuges separados hubiera mediado reconciliación notificada al Juzgado que conoció de la separación de conformidad con el artículo 84 de este Código, el sobreviviente conservará sus derechos.
*Redacción del art. 835 del CC dada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria - entrada en vigor el 23 de julio de 2015 -:
«Si entre los cónyuges separados hubiera mediado reconciliación notificada al Juzgado que conoció de la separación o al Notario que otorgó la escritura pública de separación de conformidad con el artículo 84 de este Código, el sobreviviente conservará sus derechos.»
Ergo, si no ha habido reconciliación, el cónyuge sobreviviente no tiene sus derechos (incluyendo, no sólo la legítima, sino cualesquiera otros reconocidos al cónyuge, como el ser beneficiario de una póliza de seguro de vida que hable de cónyuge, como precisa la Sentencia nº 111/2016 de AP Madrid, Sección 13ª, 29 de Marzo de 2016). [j 2]
Hay que observar que sólo se da efectos a la de reconciliación si es notificada al Juzgado; los problema se han planteado, en general, en el tema de pensión al sobreviviente reconciliado "de hecho" sin notificación al Juzgado; puede verse la doctrina de la Sentencia de TS, Sala 4ª, de lo Social, 28 de Mayo de 2008 [j 3] sobre esta necesidad de notificación; en el caso, - pensión de viudedad- se considera que no es computable para el porcentaje de la pensión el tiempo de convivencia posterior a la separación si la reconciliación no se ha comunicado al juez que la decretó; asimismo, la Sentencia de TS, Sala 4ª, de lo Social, 16 de Julio de 2012 [j 4] indica que para que la reanudación de esa convivencia pueda dejar "sin efecto ulterior lo resuelto en el procedimiento de separación", es necesario que "los cónyuges", es decir los dos de consuno y no uno solo, la pongan en conocimiento del juez civil que entendió de la separación.
Puede verse la doctrina de la Sentencia nº 258/2013 de AP Salamanca, Sección 1ª, 1 de Julio de 2013 [j 5] en un caso que el testador manifestó que se encontraba separado judicialmente, cuando en realidad, aun cuando en efecto había tenido lugar tal separación, se había producido y comunicado al Juzgado una reconciliación posterior.
Modo de satisfacer la legítima
La legítima del cónyuge viudo es siempre en usufructo variable según la concurrencia con otros legitimarios y simultánea con la de estos. Usufructo ordinario, que se regirá por las reglas comunes del Código Civil.
Usufructo
Se trata de un usufructo ordinario. La única especialidad es que el usufructuario no está obligado a prestar fianza.
Dice el art. 492 CC:
La disposición contenida en el número segundo del precedente artículo (obligación de fianza) no es aplicable al vendedor o donante que se hubiere reservado el usufructo de los bienes vendidos o donados ni a los padres usufructuarios de los bienes de los hijos, ni al cónyuge sobreviviente respecto de la cuota legal usufructuaria si no contrajeren los padres o el cónyuge ulterior matrimonio.
Posibilidad de conmutación
El Código Civil permite a los herederos la conmutación del usufructo viudal, evitando los inconvenientes jurídicos, económicos y hasta humanos del usufructo del viudo sobre bienes de la herencia del cónyuge premuerto.
Dice el art. 839 CC:
Los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte del usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial. Mientras esto no se realice, estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte del usufructo que corresponda al cónyuge.
Establece la doctrina, a la hora de interpretar este precepto, que la facultad de conmutación de los herederos trata de evitar la división del dominio pleno en nuda propiedad y en usufructo, alejando los inconvenientes y riesgos económicos en cuanto a la administración y disposición de los bienes que conforman el patrimonio hereditario. Así la Sentencia de AP Guipúzcoa, Sección 2ª, 15 de Febrero de 2002. [j 6]
Ahora bien, como dice la Sentencia nº 415/2015 de AP A Coruña, Sección 5ª, 12 de Noviembre de 2015, [j 7] una cosa es que todos los bienes de la herencia respondan del pago del usufructo del cónyuge viudo, y otra muy diferente que dicho precepto legal convierte al cónyuge viudo en usufructuario de todos los bienes de la herencia.