No es infrecuente la modificación de una propiedad horizontal ya constituida anteriormente; la alteración de la misma puede afectar a la descripción de alguna entidad, cambio de superficies, anejos, un espacio aprovechable, instalación de una ascensor, etc. o modificar los estatutos de la comunidad, o se trate de reserva de derechos por la promotora etc.
Hay que diferenciar dos situaciones:
La modificación por el primer titular del total inmueble, antes de haber otorgado escritura pública de venta de alguna entidad.
La modificación cuando hay titulares distintos inscritos.
Modificación por el titular único
El propietario único de un edificio constituido en propiedad horizontal no tiene el problema de recabar el consentimiento de la comunidad, al reunir la totalidad de las cuotas, para modificarla, licencia urbanística aparte; es el caso en que todas las entidades pertenecen a un titular, sin haber enajenado ninguna de ellas.
El problema se plantea si el titular inicial de todas las entidades en que está dividido el inmueble ha vendido alguna en documento privado y, antes de formalizar escrituras de venta, desea alterar el título constitutivo .
La dificultad estriba en la noma del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH) que, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo nº 805/2010 de 2 de Diciembre de 2010 [j 1] (citando sentencia anterior) dispone claramente dos supuestos de modificación:
o por el propietario único del edificio, como sujeto del negocio jurídico unilateral, o por todos los copropietarios, sujetos del negocio jurídico plurilateral; además del laudo o resolución judicial, dice la sentencia de 30 de marzo de 1999 [j 2] que: tan sólo el propietario único o los propietarios ( artículo 5 segundo y último párrafo de la LH ) pueden ser los sujetos de tales negocios jurídicos.
Firmados los documentos privados, parece que el titular no debería alterar ya el título constitutivo sin el consentimiento de los adquirentes en documento privado, aunque formalmente al no constar otros titulares en el Registro de la Propiedad su modificación por el titular registral único se podrá inscribir.
Pero hay que matizar la cuestión: nuestro Derecho se rige por la doctrina del título y el modo, y para la transmisión de la propiedad se exige la entrega de la cosa (sea la puesta en posesión o la tradición simbólica ínsita en la escritura pública). Por ello, la jurisprudencia entiende que:
no es sujeto ? no es titular - la persona que ha comprado, pero no ha adquirido el derecho de propiedadsobre un piso o local, al haber obtenido título (contrato) pero no modo (tradición real o simbólica); y se añade: por ello resulta incuestionable, en virtud de la teoría del título y el modo, que para adquirir el dominio no es suficiente la perfección de un contrato transmisivo, sino que es precisa la concurrencia de la tradición.
Ahora bien, queda por indicar que únicamente si el titular único se reservó en los contratos privados el derecho a redactar o modificar la declaración de obra nueva (que es el caso de la citada sentencia de 2 de diciembre de 2010) [j 3] el otorgamiento de la modificación será no sólo formalmente inscribible, sino que además será inatacable; en caso de falta de dicha reserva o autorización por los adquirentes se podrá modificar e inscribir la modificación, pero cualquier perjudicado podrá reclamar los daños o perjuicios en su caso producidos.
Modificación de la propiedad horizontal cuando hay varios titulares de distintas entidades
Tratamos el supuesto en que ya hay inscritos en el Registro de la Propiedad varios titulares .
Debemos, a su vez, distinguir:
Supuestos que afectan al total inmueble o a diversos propietarios distintos.
Supuestos de alteración de una/s entidad/des determinada/s, pero que no afecta la superficie y cuota de los demás departamentos.
Podemos encontrarnos, entre otros, con los siguientes casos: la sobreedificación, sea en virtud de un derecho de vuelo o por decisión unánime de los propietarios de los diversos departamentos; o el supuestos en que la comunidad decide dotar el inmueble de algún servicio, como el ascensor, y por ello se va a alterar la superficie de alguno o algunos de los departamentos del inmueble así como los elementos comunes; o el caso en que la que era vivienda del portero, configurada como un elemento común, pasar a ser entidad independiente, con su correspondiente cuota, etc.
Requisitos: Unanimidad o mayoría
Atención: Hay que tener presente las disposiciones de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, que al modificar (legislación básica en este punto) la redacción del art. 10 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal (LPH) ha diferenciado dos supuestos:
a).- Inmueble incluido en un ámbito de actuación de rehabilitación o de regeneración y renovación:
Tendrá carácter obligatorio, y, por tanto, no requiere consentimiento de la comunidad de propietarios:
... e) Los actos de división material de pisos o locales y sus anejos para formar otros más reducidos e independientes, el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio, o su disminución por segregación de alguna parte, realizados por voluntad y a instancia de sus propietarios, cuando tales actuaciones sean posibles a consecuencia de la inclusión del inmueble en un ámbito de actuación de rehabilitación o de regeneración y renovación urbanas.
Pone de relieve la Resolución de la DGRN de 13 de febrero de 2015 [j 4] que para no exigirse el consentimiento de la comunidad por estar el edificio en una área de regeneración, rehabilitación o renovación urbanas (art. 10 LPH), debe existir un acto administrativo expreso que determine la inclusión de un edificio dentro de dicha área y en el que los interesados hayan participado dentro de los trámites administrativos correspondientes; ello no puede suplirse o entenderse implícito por la concesión de licencia de obras.
b).- Inmueble no incluido en un ámbito de actuación de rehabilitación o de regeneración y renovación:
Se requiere licencia, sin exigencia de la unanimidad y bastando la previa aprobación por las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación para los mismos casos anteriores y además para la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazas y la modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética, o de las cosas comunes cuando concurran los requisitos a que alude el actual art. 26.6 del Texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre) (antes artículo 17.6 del anterior Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2/2008, de 20 de junio).
Otros supuestos.-
La regla general es exigir el consentimiento de los titulares de entidades privaticas afectadas. Así lo indica Resolución de la DGRN de 18 de septiembre de 2015: [j 5] una modificación en la descripción de los elementos privativos (y aun cuando sea obligatoria por la necesaria adecuación de la edificación a la licencia municipal correspondiente), al afectar al contenido esencial del derecho de dominio, requiere el consentimiento individualizado de los propietarios correspondientes, el cual debe constar mediante documento público para su acceso al Registro de la Propiedad.
Ahora bien, si se altera una entidad privativa, podrá la mayoría de tres quintas partes del total de los propietarios fijar la determinación de la indemnización si la alteración produce daños y perjuicios. La fijación de las nuevas cuotas de participación, así como la determinación de la naturaleza de las obrasque se vayan a realizar, en caso de discrepancia sobre las mismas, requerirá la adopción del oportuno acuerdo de la junta de propietarios, por idéntica mayoría. A este respecto también podrán los interesados solicitar arbitraje o dictamen técnico en los términos establecidos en la Ley.
En los supuestos antes indicados hay que modificar la propiedad horizontal, modificar descripciones, alterar las cuotas, etc., por lo que hay una indudable modificación del título constitutivo y la norma tradicional era que se exigía la unanimidad, pero este principio se ha suavizado, como resulta del precepto indicado y delartículo 9.1.c, LPH también modificado por la citada Ley 8/2013 que obliga al propietario a:
c) Consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la realización de obras, actuaciones o la creación de servicios comunes llevadas a cabo o acordadas conforme a lo establecido en la presente Ley, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados.
Supone, como dice la Sentencia nº 633/2011 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 4 de Octubre de 2011 [j 6] que la Comunidad puede exigir de uno o de varios copropietarios la constitución de servidumbres permanentessobre los elementos de uso privativo para la creación de servicios comunes si estos son imprescindibles para la ejecución. En tales casos el art. 17, LPH no exige la unanimidad.
Ahora bien, una cosa es permitir una reparación, o la constitución de una servidumbre de contenido limitado para crear servicios y otra cosa es si, para poder instalar un ascensor, puede privarse a una entidad una superficie significativa de la misma.
El tema lo trata la citada Sentencia nº 633/2011 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 4 de Octubre de 2011 [j 7] y se plantea si esa necesidad de ascensor que tienen los propietarios de viviendas es un derecho sin limitaciones de la Comunidad por el que, sin más requisitos que la obtención del «quorum» necesario (que con la nueva redacción del artículo 17.1, LPH , es el de las 3/5 partes de total de los propietarios que a su vez representen las 3/5 partes de las cuotas de participación), se puede obligar a un copropietario a ceder su parte de la propiedad de su local para la instalación del ascensor, en lo que se ha calificado de verdadera acción expropiatoria. La respuesta, dice el T.S. es afirmativa con matices, pues todo depende de la:
ponderación que se haga de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la Comunidad a instalar un ascensor, en la que se tenga en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento, más allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530 del Código Civil (CC), y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que conlleve una desaparición de la posibilidad de aprovechamiento que resulta a su favor en elartículo 3 a) de la Ley.
Concluyendo el TS:
El artículo 9.c en relación con el artículo 17 , ambos de la LPH, con el acuerdo adoptado en la junta de propietarios por mayoría, permiten la constitución de servidumbres para la creación de servicios comunescon la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía, obviamente con el resarcimiento de daños y perjuicios, cuya valoración deberá efectuarse en cada supuesto concreto según el espacio ocupado, las molestias y el grado de la propia servidumbre.
Por otra parte la nueva redacción del art. 10 de la LPH en los casos de modificación o reforma a de elementos privativos hecha a instancia de sus titulares dice:
se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta, debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el artículo 9, LPH, no manifiesten su discrepancia mediante comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de 30 días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción.
Problemas al modificar la propiedad horizontal
Tres son los problemas más importantes:
1.- Necesidad de licencia administrativa.
Que dependerá de la obra realizada. En este punto, la DGRN admitió la sustitución de la licencia de obras por la licencia de ocupación, como en el caso de la Resolución de la DGRN de 21 de noviembre de 2001; [j 8] se trataba de la conversión de determinada plaza de aparcamiento en trastero, así como la desaparición de otros dos trasteros para convertirlos en zona de pasos, con la modificación correspondiente de la descripción y de las cuotas de participación en el régimen de propiedad horizontal. La DGRN indica que
mediante la licencia de ocupación que se testimonia en la escritura calificada queda acreditada, conforme a las disposiciones aplicables, que dicha modificación del edificio está ajustada a la legislación urbanística... la licencia, añade la DG, no es exigible si se tiene en cuenta no sólo lo establecido en el artículo 53.a) del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, sino también que, dado el principio de libertad que rige el dominio, las limitaciones al mismo han de resultar de la Ley y ser interpretadas restrictivamente (cfr. artículos 33 de laConstitución Española y el art. 348 CC).
Ello no obstante, habrá que tener presente la normativa autonómica.
2.- Tema fiscal.
La declaración de obra nueva , si procede, dará lugar al pago del impuesto de Actos Jurídicos Documentados por el valor de la obra nueva; y, además, habrá el pago de este impuesto por la modificación de la propiedad horizontal:
si la alteración de superficies es total: el pago se realizará por el total valor del inmueble.
si la alteración es parcial: el pago se realizará por el valor de los departamentos afectados.
Es el problema más importante, que hace que, en ocasiones, pequeñas modificaciones, (como el perder algo de superficie algún piso para poder instalar un ascensor, o algún otro servicio) no desemboque, en la práctica, formalizándose una modificación formal de la propiedad horizontal.
Recordaremos la Consulta no vinculante nº 1865-02 de DGT, Subdirección General de Impuestos Patrimoniales y Tasas y Precios Públicos, 29 de Noviembre de 2002 [j 9] que afirma:
En relación con la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, la mera modificación de los coeficientes de participación en la propiedad de un edificio en régimen de propiedad horizontal y su formalización en escritura pública, sin alteración de las superficies de los pisos y locales que componen el edificio en dicho régimen, no supone un acto liquidable por dicha modalidad, ya que no se ha producido el hecho imponible configurado en el artículo 7 del Texto Refundido, consistente en la transmisión onerosa de un bien o derecho.
Y añade:
Respecto a la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales, la escritura pública de modificación de los coeficientes de propiedad horizontal de un edificio, siempre que no se alteren las superficies de los pisos y locales que lo componen, no está sujeta porque no tiene por objeto cantidad o cosa valuable. Lo valuable en la constitución de edificios en régimen de propiedad horizontal, es el valor real de coste de la obra nueva más el valor real del terreno, y éstos no son objeto de cambio o modificación alguna por el otorgamiento de la nueva escritura, que se limita a recoger el acuerdo de subsanación o rectificación de los coeficientes de participación en la propiedad resultantes de la constitución original del edificio en régimen de propiedad horizontal, sin alteración de la superficie de los distintos elementos componentes de aquél.
Doctrina que reitera la Cuestión Vinculante nº V0152-11 de DGT, Subdirección General de Impuestos Patrimoniales y Tasas y Precios Públicos, 31 de Enero de 2011: [j 10]
la escritura pública de modificación de los coeficientes de propiedad horizontal de un edificio, siempre que no se alteren las superficies de los pisos y locales que lo componen, no tiene por objeto cantidad o cosa valuable, ya que lo valuable en la constitución de edificios en régimen de propiedad horizontal, de acuerdo con el artículo 70.2 del reglamento del impuesto, es el valor real de coste de la obra nueva más el valor real del terreno, y éstos no son objeto de cambio o modificación alguna por el otorgamiento de la nueva escritura. Si esta escritura se limita a recoger el acuerdo de subsanación o rectificación de los coeficientes de participación en la propiedad resultantes de la constitución original del edificio en régimen de propiedad horizontal, sin alteración de la superficie de los distintos elementos componentes de aquél, no tributarápor dicho concepto.
3.- Temas registrales.
a).- Requisito innecesario.
En alguna ocasión se ha exigido por algún Registrador de la Propiedad que, para poder modificar la propiedad horizontal, hace falta primero anularla y después volverla a constituir; esto supondría dos pagos fiscales: uno por dejar sin efecto la propiedad horizontal y otro por volverla a constituir.
Esto es una barbaridad. Afortunadamente, la DGRN ha destruido esta tesis.
El tema lo trata la Resolución de la DGRN 20 de junio de 2005. [j 11]
Hechos: Se otorga una escritura en la cual, se dice que:
se han realizado obras de modificación del edificio lo que ha originado diferentes modificaciones en la descripción de los diferentes departamentos, así como la conversión de parte de los anteriores elementos comunes en anejos privativos, especialmente se ha habilitado para uso singular el sótano existente en el edificio que no constaba en la descripción primera del mismo». La existencia del sótano se acredita con el certificado expedido por el Secretario del Ayuntamiento, con el Vº Bº del Alcalde. Se añade a continuación que «con el fin de recoger las modificaciones que se han producido en la descripción de los elementos privativos de la propiedad horizontal, se modifica la descripción de los mismos, entre las cuales se produce la división en dos de los departamentos que anteriormente se describían como únicos en cada planta, así como la cuota de participación en la comunidad.
El Registrador indica, que tanto si se tratare de una rehabilitación como del derribo del edificio, siempre se exigirá la cancelación de los folios registrales antiguos, una inscripción de cancelación de anterior régimen de propiedad horizontal en el folio general de la finca matriz y una inscripción de la obra nueva de rehabilitación y de constitución de nuevo edificio en régimen de propiedad horizontal, con apertura de folio, en su caso, a cada una de las nuevas entidades formadas...
La DGRN se plantea la pregunta clave:
Lo que nos lleva a la cuestión de si existiendo inscrita una propiedad horizontal, en el caso de que se rehabilite o reconstruya el edificio es necesario proceder a la extinción previa de la propiedad horizontal.
Y afirma:
el régimen de propiedad horizontal tiene como finalidad la regulación de los departamentos de un edificio, no de un solar, con lo que se concluye que el legislador permite que se mantenga este régimen aunque se destruya el edificio, con la finalidad de su reconstrucción. Esta solución no repugna en absoluto a nuestro ordenamiento, pues en el inicio de la propiedad horizontal se puede crear el régimen sin que todavía exista edificio, pues basta con que la construcción esté «cuando menos comenzada» (art. 8, LH) ) -momento este último interpretado con gran flexibilidad por este Centro Directivo-, y si en el inicio por diversas circunstancias se modifica el régimen de propiedad horizontal, no es preciso proceder a la extinción de la propiedad horizontal y a la constitución de un nuevo régimen , sino simplemente a su modificación , con el común acuerdo de todos los propietarios, como acto orgánico, de manera que si esta solución es comúnmente admitida en el inicio de la Propiedad Horizontal también ha de ser admitida durante toda la vida jurídica de la propiedad horizontal.
Y esto será así aunque, al modificar la PH, no se diga expresamente que aquella se desea mantener, si así resulta de los actos que se formalizan.
Y es que no podría ser de otra manera.
b).- Transmisiones antes de la presentación de la modificación.
Problema distinto es que otorgada una escritura de modificación del título constitutivo con acuerdo de la comunidad, si antes de la presentación en el Registro de la modificación han accedido transmisiones del dominio, se crea el problema que lo no inscrito no puede perjudicar a lo inscrito, de forma que como dice la resolución de la DGRN de 25 de abril de 2013 [j 12] (recordada por la Resolución de 9 de abril de 2014): [j 13]
si el «título de modificación del dominio» está integrado por la escritura de cambio de uso y de división y por la certificación del acuerdo de la junta de propietarios que la sirve de base o presupuesto, y ese título complejo no fue inscrito oportunamente en el Registro de la Propiedad, la consecuencia resulta inevitablemente de la aplicación del artículo 32 de la Ley Hipotecaria y sus concordantes, que consiste en que dicho título no puede afectar o perjudicar ni ser oponible a terceros que inscribieron anticipándose en su acceso al Registro, mientras no consientan de modo expreso dichas modificaciones del título constitutivo de la propiedad horizontal.
c) .- * Fincas en propiedad horizontal con inscripción anterior a la Ley de 21 de julio de 1969:
Véase en el tema Título constitutivo de la propiedad horizontal el epígrafe que refiere a Fincas en propiedad horizontal con inscripción anterior a la Ley de 21 de julio de 1969.